方斯远：法学院学子，请停止用高中学习方法研习法律
发布时间：2019-05-26 20:17:26 来源：自考网文献综述第二稿批改意见
一、训练目的
我曾经在票圈看到法大的王涌老师不无担忧地指出，现行的法学教育存在不少问题，未来十年可能会有严重后果。这句话一直让我感到不安。尤其在做了老师之后，看到不少学生（尤其毕业班）仍然如同高中生一般（实际上在学习的积极性方面还远远不如高中生）只会机械听课、备考，没有任何思考分析能力（集中体现于毕业论文写作），而即便通过（在不少人看来复习三个月远超本科四年所学的）司法考试后进入（无论公检法律所等）单位之后，仍然需要经历痛苦的“再教育”才能上岗，以致于不少单位总会吐槽学校培养不出适格的人才等现象，我觉得王老师的担忧非常现实。
在我看来，无论对法学教育如何定位（博雅教育 vs职业教育），都应当承认，在理论授业之外，技能的传授也是重要的一环。不可否认，有少数资质超群的学生可以做到无师自通，即便无人点拨也可以通过自学名家著述、范文等探索到相应的窍门。但大多数的学生，仍然需要一定的引导、鼓励与训斥，而他们也构成了“老师”这一职业存在的根本缘由（对天才学生来说，老师或许是妨碍或祸害^_^）。
就此而言，文献综述是一项基础，但又不可或缺的训练。文献综述本身的意义，程啸老师已经说得很清楚。而文献综述作为一项技能训练的意义，尤其是对大一涉世未深的本科生来说，实际上在本次作业第一稿之后，已经有不少同学体会到。有同学感叹，课本上简简单单的几句话，原来在学者和法官之间存在如此多争议；有同学发现，原来以为已经掌握的知识，原来还有那么多次级问题需要思考；有同学惊讶，哪怕是大牌权威学者，在论证的时候也会存在逻辑跳跃形成的漏洞，定义观点前后脱节的情况，而在争论时候甚至可能与对手不在同一个频道，牛头不对马嘴……无论如何，认真练习的同学均体会到，“法学并不是简单移植高中学习方法就可以应对的学科”。当然，意识到并不意味着愿意付出努力，而法学的技能训练，往往需要的是大量的练习，经历无数折磨和痛苦，才能真正把训练成果内化于心。因此，我要求同学们继续修正二稿。
我以第一稿的优秀作业作为样本写了批改意见 ，实际上是以之为基础把所有作业中的共性问题提了出来。同时我也请北航法学院刘颖老师发来他班上段玉蕤同学的最佳文献综述作业作为范例，在课堂上做了点评。段同学的作业，问题意识明确，援引文献权威，解读文献扎实，述评逻辑清晰，难能可贵的是行文流畅，语言凝练。我班上初稿最佳作业的几位作者都感叹，“为何我用一页纸表达的内容，别人只用一句话就概括了”。我非常高兴他们能够看到差距并愿意奋起直追，这种觉悟正是技能养成所必须的，毕竟这是一个漫长、痛苦、枯燥的过程。
二、整体评价
第二组吴芳瑞等四位同学的初稿，篇幅高达48000字，仅就学习态度而言，已经是我生平所罕见。然而初稿仍然存在一些严重问题，以致未能获得最佳。虽然残酷，但我也希望同学们看到，努力与成效并不一定划等号，我们都有辛辛苦苦写了自我感觉良好的论文，然后被杂志社直接退稿的惨痛经历，就此而言，重要的是如何从每次的失利中看到不足，并不断完善自己。而让我欣慰的是，四位同学汲取了经验，在二稿中做了大幅度修正，成效斐然。身为老师，感动，欣慰，开心。
三、形式层面
（一）引用文献的权威性
对于权威文献的检索，有人提出应当专门开设法律检索课程。但我觉得并不一定。就形式标准而言，核心期刊目录都是公开的，无论是南大、北大还是法学会16刊，随时都能找到。但更为重要和本质的，是对于文章本身的甄别，以及按图索骥从文献找文献的能力。在华政民法教学研讨会上，姚明斌老师提出，只要一开始让学生接触优秀文献，他们在看到劣质文献后自然会有生理性反感，我非常赞成。
我在课上结合北航的段玉蕤同学优秀范文点评时，特别提到她两周内阅读了74篇核心期刊的权威文献。从本组二稿作业来看，显然从中得到了启迪。 从数量来看，本组二稿作业共有138个注释，尽管时间所限没法剔除重复文献，但整体而言重复引用的并不多。
在专著方面，本文几乎穷尽了我国的主流民法教材，而援引的其他专著均为权威学者所著。需补充说明的是，由于我院本科生集中在大学城，而不少著作仍然在本部和珠海校区图书馆，从援引情况来看，她们应该是穷尽了可以在图书馆找到的所有相关专著，从行文中甚至可以看到本组在图书馆穿梭的身影，值得肯定。
在论文方面。本文援引《法学研究》《中国法学》《中外法学》等核心期刊文章为主，就我自身的阅读经历来看，本主题项下核心期刊的大多相关文献，均无遗漏。但更值得一提的是非核心期刊部分，作者主要引用了《法律适用》（C扩）、《人民司法》以及《中国应用法学》等法院系统的刊物，考虑到法学实践性强，因此一线法官的问题意识和思考极具参考价值，几位同学能够充分借鉴司法工作人员智慧，这点尤其值得肯定。
另外需要补充的是，在文献的新鲜度上，本组作业可圈可点，以2015年后文献为例，包括孙华璞《关于完善我国司法解释问题的思考》，薛军《民法典编纂如何对待司法解释》， 赵一单《民法总则对司法解释的吸纳：实证分析与法理反思》等。但也存在不足，如注释90作者提到“禁止拒绝裁判原则，目前的学术讨论和司法实践主要局限于民事审判领域。在刑事领域，由于严格的“罪刑法定” 原则，这一原则被禁用。德国和我国台湾学者对行政法漏洞问题已给予一定的注意，并有著述”。实际上，“禁止以法无明文规定而拒绝裁判”这一原则，在国内的研究非常不足，甚至对其内涵也鲜见准确解读，不少文献只是将之作为装点门面的命题运用，而没有考究其含义，然而在《法制与社会发展》2018年第2期中，庄绪龙的论文《“法无明文规定”的基本类型与裁判规则》对此作了详细的分析，但本组同学未能留意到，略有遗憾。当然，这是高标准了，毕竟她们才大一。
（二）写作格式的规范性
本组的不足在于，注释方面存在诸多不规范之处，除标点运用之外，最致命的一点在于，转引文献没有注明，这是较为严重的学术规范问题，如注释49，Ch. Atias, L'ambigüite des arrets dits de principe en droit prive, JCP 1984,1,3145，显然是转引却未能标注。但显然只是组员对格式把握不准的缘故，而非故意为之，在未来需要特别注意。
但本组有一个极为值得肯定的亮点，在于部分注释中援引文献之后，用括号斜体字对参考文献相应的观点做了概述和总结，如注释11，张新宝，王伟国，《最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨》，载《法律科学》2010 年第 6 期（两位学者认为一些观点中所持的论据多是美国、法国等国外的某些做法或规定，应用于我国的司法解释并没有太大的说服力，因为在实体性规范方面，这些国家并没有如同我国的由最高审判机关统一制定规范性司法解释的制度。其所谓的司法解释主要意指法官在具体审判中所作的解释，即使存在造法，即使这种解释可以成为判例，也是与具体案件紧密相关的。对这样的司法解释，赋予其溯及效力，便于法律的统一适用和促进公平似乎能够成立）。这一种写法，我自己最早是在Hansmann和Krakkman等所著《公司法剖析：比较与功能的视角》一书中见过，后来在许德风老师论述法教义学的论文中再次见到。就我看来，这一做法非常严谨，因为可以有效避免我国研究中常见的“伪注”现象，让文章更具科学意义的可检验性。尽管从论文写作角度来看，限于篇幅，这种做法目前尚未蔚然成风，但从文献综述练习的角度来说，体现了作者严谨的态度，非常棒。
（三）综述结构的合理性
本组作业第一稿的致命问题之一，在于缺乏主线，直接导致综述本身流于材料堆砌。我在结合段玉蕤同学作业点评时，也通过她PPT的展示，说明了综述结构谋篇布局的要点。在这点上，本组的二稿可谓实现了飞跃。即遵循“提出问题、分析问题、解决问题”的脉络展开述评，井然有序。
更让人欣喜的是，本组同学充分运用了思维导图，在综述首页即完整地展现了其思路，这是不少高年级同学，在毕业论文都无法做到，或没有意识去做的。希望其他同学以此为鉴。
（四）文字表达的流畅性
全文达到说人话的基本标准，部分表述仍然显得拖沓含混，如“王泽鉴教授在其基础上结合台湾地区现行法律认为其有两个阶段”，连用两个“其”而二者指代不一，容易混淆，需要格外注意。部分词语出现错误，如 “此外我国多个学者也针对此问题作出了自己的看法，从一个侧面也反应了该理论对中国法学的影响力”。
但文笔都是练出来的，请继续努力。
四、实质层面
（一）问题意识
本组同学的问题意识，在于司法解释作为一种法律渊源，究竟在“法的发现”这一核心目的之下，在实然层面发挥了怎样的作用，在应然层面应当向何处去。就此而言，作业题目为“司法解释法源地位的比较性探究”，似乎略显含糊，或可将“地位”换为“功能”。
想要认识一件事物是什么，不妨追问它“不是什么”。本组同学明确提出了“比较”的视角。就司法解释的比较研究而言，“比较”本身面临的问题，一是比较什么，二是跟谁比较。
没有目的的比较只是材料的堆砌。对于第一个问题，本组作业与第一稿相比，尤其值得肯定的是引入了功能性的视角，也就是以拉伦茨“三阶层法的发现构造论”为基础，核心在于司法解释在法的发现这一过程中，与其他法源相比，究竟发挥了什么作用。让我欣喜若狂的，是她们总结发现，司法解释实际上是一个横跨“解释-填补-续造三阶层”的特殊事物，真棒啊！
第二个问题是司法解释比较研究面临的最特别问题，在域外是否有“司法解释”这个东西在域外被称为“司法解释”的，跟大陆地区的司法解释，是一回事吗举个例子，在台湾地区东吴大学法学院郑冠宇教授的《民法总则》（第四版）中，“法例”部分也有“司法解释”（第58-59页），郑教授定义为“司法机关为民法所做的解释，分为独立解释和审判解释”，如果阅读只流于表面，想必会（像不少毕业论文那样）不加辨析直接拿来比较。而本组同学充分运用了不朽经典茨威格特《比较法导论》所提出的功能性比较，在作业的第一部分，即结合理论和实在法，对司法解释本身做了明确界定和特征概述，由此奠定了研究的起点。而对于域外那些名为“司法解释”的事物，每每援引，均有辨析，如“法国法认为最狭义的司法解释是指最高法院指导性判决（l'arret de principe），最广义的司法解释意指所有的司法决定（Decision judiciaire）” ，“德国《法院组织法》第123 条第 4 款赋予联邦最高法院法律续造的权力。而且这些“法律补充”对本案外的将来相同或类似案件有指导意义。基于此，笔者认为在德国的法学体系中，法院的判例与我国司法解释发挥着相近的功能作用”等，避免了形式主义的误区。
（二）问题分解
我在第一稿优秀作业的点评中已经阐释过的立场，不再赘述。仅分析本组作业的优点与不足。
围绕核心命题“司法解释的现在与未来”，本组作业分解的次级问题包括： （1）“司法解释是什么”
（2）“司法解释在现行制度下的实然状态是什么”
（3）“司法解释与其他法律渊源的对比”
（4）“司法解释与域外相近制度的对比”
（5）“司法解释存与废——肯定说”
（6） “司法解释存与废——否定说”
（7）“司法解释的未来”
从前述次级问题来看，本组作业“提出、分析、解决”问题的脉络相当清晰，尤其是纵观全文，不难发现当中较为明确区分了实然和应然不同层面的问题，在总结实然状态的做法上点评应然的走向，这是不少毕业班论文都未能做到的。
进一步而言，在“解决问题”部分，作者从“是否僭越立法”，“相互之间效力冲突”以及“运行机制”三个层面入手展开综述，层层推进，严谨细致。
但美中不足的地方在于，本组作业在比较的全面性方面仍然有所欠缺。尤其是在国内对比部分，或许是因为受课程使用教材影响，仅对比了习惯法和法理，而未能将指导性案例等纳入对比分析，在一定程度上减损了“司法解释在我国的实然状态”这一问题的分析，进而未能对诸如“未来是否应当以指导性案例或判例制度的构建彻底取代司法解释”的问题作出全面论述。
（三）观点的“比”“述”与“评”
我在结合段玉蕤同学作业点评时，特别指出段同学并没有停留在对比层面，而是在每一个部分均有总结以及自己的观点，真正做到“述评”。这点也为本组同学所借鉴。试举两例以一叶知秋。
对于司法解释和立法的关系，本组同学归纳 “各学者关于司法解释对于立法的解释观点大致可以概括为：
（1）司法解释填补立法漏洞；
（2）司法解释实现立法目的；
（3）司法解释完善法律体系；
（4）司法解释促进立法与社会的协调发展。
（5）司法解释提供立法经验。
并进一步援引了青年才俊赵一单老师的研究成果佐证自己的概括“就以2017 年《民法总则》的编纂为例，赵一单博士认为司法解释为立法机关的立法活动提供了必要的经验和有力的条件。赵一单博士特意对此做出的数据统计表示《民法总则》一共206 条，其中共有 29 个条文整体吸纳了司法解释或者某一条某一款吸纳自司法解释，占比达到14.1％。至少说明了两点:（1）除司法解释以外的法源均没有对某些问题做出规定，但实际中这些问题又是需要解决的，应当可以认为是以往立法当中的漏洞。（2）司法机关在具体工作中积累的经验得到了立法机关的认可，司法解释为立法提供了实际上的经验支持。”可谓兼顾理论与实证两个层面。
针对司法解释的界限，“笔者观察学界关于抽象化司法解释合理性的探究，认为，合理的抽象化司法解释是应该存在的，我们不能忽视其指导具体案件审理时的积极作用，而抽象化司法解释的合理性体现在要立足具体法律事实再去适当抽象化，不能肆意“续造法律””。 类似的“比”“述”与“评”一体例子遍及全文，一些分析或许显得青涩稚嫩，但当中的思想火花却也让人赞叹。
每一位认真对待学习的同学，都值得老师予以认真对待。
本组作业是第一份提交的第二稿，虽然不能否认后续作业出现黑马的可能性，但本组作业认真程度、综述质量远远超出我的预期。我可以肯定地为这四位同学背书，我认为她们已经正式迈入法学研究的大门，只要持续努力，将来无论是从事理论研究还是实务工作，都会有相当广阔的空间。
本次作业在实质层面所欠缺的，更多是火候问题，因此更加期待第三稿能够做更为全面的分析，或可考虑的方向是，在论述我国民法为何没有确立“法理”作为民法渊源时，梁慧星老师提到，因为我国有司法解释、指导性案例等，在很大程度上已经发挥了法理的功能。就此而言，作为单独渊源的法理在我国制定法中并不存在，但在司法实践中又无处不在，那么司法解释究竟能否替代它与它是什么关系与其他发挥“法理”功能的指导性案例等，又如何分工呢
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